“传销活动最本质的特征在于其诈骗性”,加之其组织、领导传销行为具有结构化层级,往往是以公司化模式进行运作,具有较为独特的客观要件,故刑法修正案(七)将其作为特殊领域(市场经济领域)的特殊类型(拉人头、收取入门费)的诈骗,以凸显刑法对惩治此类犯罪行为的重视。因此,在组织、领导传销活动罪与诈骗罪的竞合问题上,按照法条竞合理论,成立特殊法条规定的组织、领导传销活动罪,既可以表明刑法对特殊类型诈骗的重点惩治,又符合刑法的体系性解释。

20世纪90年代初,随着我国改革开放与市场经济的初步建立,直销模式开始在我国市场兴起。作为一种由生产厂家直接面对最终消费者的商品销售方式,直销具有减少流通环节、大幅降低交易成本的优势,但直销被一些人非法利用,逐渐演变成非法传销。非法传销活动,既扰乱市场秩序,损害直销公司的正当利益,也损害消费者的合法权益。对此,我国先后出台相关规定予以规制。如1997年1月颁布了《直销管理办法》,2000年8月发布了《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》,2005年8月1日通过了《禁止传销条例》等。《禁止传销条例》将传销分为三种类型,分别为拉人头型传销、收取入门费型传销和团队计酬型传销。前两种传销为没有经营内容的传销,第三种则是具有实际经营内容的传销。在2009年刑法修正案(七)出台之前,对于上述传销行为的定性及处理,主要采取如下办法:拉人头型传销与收取入门费型传销,因没有经营内容故具有诈骗性质,一般认定为诈骗行为;团队计酬型传销因具有实际经营内容,一般认定为非法经营行为。

2009年刑法修正案(七)在刑法第224条的基础上新增了组织、领导传销活动罪,根据该罪的罪状描述,其惩罚的传销行为实际上只包含两类传销行为,即收取入门费型传销和拉人头型传销。这两类传销,都没有实际经营内容,属于一种诈骗行为。鉴于此,立法者在本罪罪状中设立了“骗取财物”的表述和要求,有关立法解读也指出“传销活动最本质的特征在于其诈骗性”。

显然,立法者的上述思考和设计,导致组织、领导传销活动罪与诈骗罪实际上形成了难以回避的竞合关系。例如,行为人以推销虚拟的“红某卡”(号称卡里有百万积分,可以在网上商城兑换商品)为名,发展了数十层级共100余人参与购买,规定了不同层级的不同提成比例,累计骗取1000万余元。在司法实践中,上述行为定性就涉及组织、领导传销活动罪与诈骗罪的竞合问题。那么,对于这种竞合关系,应当如何处理?目前刑法理论上存在法条竞合说、想象竞合说两种不同观点。

法条竞合说认为,组织、领导传销活动罪的本质在于骗取财物,与诈骗的本质相同。上述案例中,出于骗取财物的目的,行为人组织、领导的传销活动只是一种特殊类型的诈骗行为,其性质仍然属于诈骗。因此,组织、领导传销活动罪应当与合同诈骗罪、集资诈骗罪等犯罪一样属于诈骗罪的特殊情形。传销行为涉及竞合时,应该遵从特殊法优于一般法的原则进行处理,即按照组织、领导传销活动罪定罪处罚。